16/11/2010
A EFETIVIDADE DA SANÇÃO PENAL IMPOSTA AO CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06
Carla Ferreira Pita Oliveira
Desde os primórdios tipificou-se a conduta de porte de drogas, considerando-a como um delito, por contrariar o ordenamento jurídico e caracterizar ilícito jurídico, na modalidade mais grave como ilícito penal, em razão da lesão a bens jurídicos de maior relevância e penalmente tutelados.
No decorrer dos anos, inúmeros debates foram travados entre os operadores do Direito, especialistas de todas as áreas de conhecimento e a sociedade, na tentativa de encontrar uma solução plausível e eficaz para o problema das drogas. Mas somente em 2006, ante uma péssima situação legislativa, que adveio a solução mais correta e adequada ao mundo contemporâneo, a Lei nº11.343/06.
Aliada a esta adequação legislativa, também ocorreu uma movimentação constitucional, penal, e processual de combate às drogas no intuito de disciplinar a problemática das drogas e invocar a participação de toda sociedade na prevenção do uso, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.
Aliás, no que diz respeito ao usuário e dependente de drogas, a Lei nº 11.343/06, especificamente o artigo 28 trouxe uma nova tipificação, com a inserção de novos tipos penais, de novas condutas tidas como incriminadoras e aboliu a pena privativa de liberdade, instituindo penas alternativas como advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, caracterizando uma política criminal com fins preventivo e ressocializador, e não meramente retributivo.
Apesar da conduta permanecer sob a proteção do Direito Penal, este quadro demonstra o avanço da legislação brasileira em relação às anteriores pela extinção da pena privativa de liberdade do rol das sanções impostas aos usuários e dependentes de drogas, preocupação com a ressocialização do infrator e determinação do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso e de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas.
O artigo 28, da Lei nº 11.343/06, adota uma das modernas tendências da Política Criminal que é o Direito Penal mínimo, ou seja, a mínima intervenção estatal, com máximas garantias, em razão da falência das prisões e de sua ideologia de tratamento reabilitador; elevadíssimo custo da operacionalização do sistema penal que apresenta mais efeitos negativos que positivos; e deslegitimação do sistema pela inerente seletividade e discriminatoriedade, seja ante o infrator, seja diante da vítima.
Por conseqüência, a pena também deve estar em consonância com o regime político a que está submetido, por ser decorrência da própria evolução de um povo e pela sua permanência ainda que se modifiquem as normas regulamentadoras. Sendo assim, com a Lei nº 11.343/06, a pena deixa de ter o caráter meramente retributivo pela prática da conduta delituosa, e prioriza a forma preventiva geral, de forma que a pena expresse um limite para o jus puniendi detido pelo Estado, mantendo-se dentro dos limites do Direito Penal para que seja imposta por um procedimento cercado de todas as garantias constitucionais.
O Direito Penal é obrigado a observar os direitos fundamentais de cada cidadão, ainda que delinquente, e especificamente quanto à Nova Lei de Drogas, deve orientar-se pelos princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade, da ressocialização, da culpabilidade, para que a pena atue na prevenção e proteção dos direitos e não como instrumento opressor discriminatório.
A conduta tipificada no artigo 28, da Lei 11.343/06, considera crime a posse de drogas para consumo pessoal e este caráter preventivo inerente ao dispositivo legal não exclui o caráter sancionatório, nem impede a utilização dos meios coercitivos previstos na legislação específica para cumprimento das penas e medidas alternativas, encontrando-se o usuário regido por um novo ‘estatuto’ jurídico no nosso país.
Considera-se que não houve a descriminalização da conduta de posse de drogas para uso próprio, que continua no âmbito do Direito Penal, apenas ocorreu a diminuição da carga punitiva, que deixou de ser privativa de liberdade. Contudo, consolidando os princípios constitucionais inerentes ao Estado Democrático de Direito e as regras basilares de um Direito Penal mínimo, como ultima ratio, nota-se um claro avanço para que o tema seja tratado como questão de saúde pública, com incidência de normas de caráter administrativo e não penais, sendo, talvez, a Lei nº11.343/06 a fase transitória para posterior e breve descriminalização.
Por fim, o Brasil apresenta todo o aparato legislativo necessário para a concretização e efetividade dos preceitos da Lei nº11.343/06, cabendo ao Poder Público, especificamente ao Poder Executivo, disponibilizar condições para instalação e acompanhamento dos programas educativos e ressocializadores, e para fiscalização da execução das penas alternativas, de modo a fomentar toda a estrutura já existente e obter resultados ainda mais significativos que aqueles apresentados com a prevenção do uso, atenção e reinserção social dos usuários e dependentes de drogas nesse processo de substituição paulatina dos padrões de atuação normativa pela atuação terapêutica.
Carla Ferreira Pita Oliveira é estudante do 10º Ciclo do curso de Direito da Fafram