ARTIGOS - DIREITO
Christopher Abreu RavagnaniPOLÍTICA CRIMINAL DESTINADA AO USUÁRIO DE DROGAS À LUZ DO DIREITO PENAL
O presente artigo traz à baila a divergência que vem ocorrendo sobre a descriminalização ou não da posse de drogas para consumo pessoal, diante do novo tratamento penal dado à matéria pelo art. 28 da Lei Antidrogas.
Primeiramente, faz-se mister esclarecer o conceito de usuário de drogas para que não se confunda com o de traficante, tendo em vista a grande diferença que ambos são tratados juridicamente.
Segundo lições de Gomes (2006), para efeitos penais, entende-se por usuário de drogas:
Quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, qualquer tipo de droga proibida. O usuário não se confunde, de modo algum, com o traficante, financiador do tráfico, etc.
Assim, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à “natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”, (artigo 28, § 2º, Lei Antidrogas).
Dispõe o artigo 28 da Lei Antidrogas in ver bis.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
O artigo ora exposto gerou um grande avanço em questão de políticas criminais de drogas no Brasil, especialmente pelo fato de ter abolido a pena privativa de liberdade em relação à posse de drogas para uso próprio.
Diante deste novo marco, tem sido objeto de várias divergências doutrinárias, discutindo-se sua natureza jurídica, principalmente pelo fato de não possuir pena privativa de liberdade, o que levou vários juristas a entenderem pela descriminalização da conduta de posse de drogas para uso próprio.
Gomes (2006), entende que a posse de drogas para consumo pessoal deixou de ser crime não constituindo também contravenção penal baseando seu convencimento no fato de que a Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro, em seu art. 1º dispõe que:
Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Segue o entendimento do jurista:
Ora, se legalmente (no Brasil) "crime" é a infração penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser "crime" porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos – artigo 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em outras palavras: a nova lei de tóxicos, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de "infração penal" porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração "penal" no nosso país. (GOMES, 2006)
Para arrematar seu raciocínio continua o autor:
Diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infração "sui generis". Não se trata de "crime" nem de "contravenção penal" porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o caráter de ilícito (recorde-se: a posse de droga não foi legalizada). Constitui um fato ilícito, porém, não penal, sim, "sui generis". Não se pode de outro lado afirmar que se trata de um ilícito administrativo, porque as sanções cominadas devem ser aplicadas não por uma autoridade administrativa, sim, por um juiz (juiz dos juizados ou da vara especializada). Em conclusão: nem é ilícito "penal" nem "administrativo": é um ilícito "sui generis". (GOMES, 2006)
Portanto, segundo o entendimento de Gomes (2006) o artigo 28 da Lei Antidrogas não corresponde a um crime, tampouco a um ilícito administrativo ou mesmo uma contravenção penal, mas faz parte do direito penal sendo um ilícito “sui generis”.
Entretanto, Marcão (2007, p.59) discordando de Gomes (2006) leciona:
Estamos convencidos de que não ocorreu descriminalização. É certo que o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro é bastante objetivo e esclarecedor naquilo que pretende informar. Contudo, é preciso ter em conta que o Código Penal brasileiro é de 1940 e, portanto, elaborado sob o domínio de tempos em que nem mesmo as denominadas "penas alternativas" se encontravam na Parte Geral do Código Penal da forma como foram postas com a reforma penal de 1984 (Lei n. 7.209, de 13-7-1984), e menos ainda com o status que passaram a ser tratadas com o advento da Lei n. 9.714/98. O Direito Penal daquela época era outro, bem diferente do que agora se busca lapidar, e bem por isso a definição fechada e já desatualizada do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal não resolve a questão, segundo entendemos.
E continua o autor:
Há que levar em conta, ainda, que o art. 28 se encontra no Título III (Das Atividades de Prevenção do Uso Indevido, Atenção e Reinserção Social de Usuários e Dependentes de Drogas), Capítulo III, que cuida "Dos Crimes e das Penas", e que a Lei n. 11.343/2006, lei federal e especial que é, cuidou de apontar expressamente tratar-se de crimes as figuras do art. 28 (caput e § 1º), não obstante a ausência de qualquer pena privativa de liberdade cominada. (MARCÃO, 2006, p.59)
Dessa forma, segundo entendimento de Marcão (2006) não houve descriminalização conforme sustenta Gomes (2006), mas apenas abolição da pena privativa de liberdade, continuando, portanto, a posse de drogas para uso próprio como sendo crime.
Corroborando o entendimento de Marcão (2006) e discordando também de Gomes (2006), o professor Volpe Filho (2006) ensina:
O raciocínio exposto pelo professor Luiz Flávio Gomes dilacera a Constituição. Pois, tornam inócuas as penas previstas no inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal. Ademais, tolhe qualquer possibilidade de se avançar na legislação penal, haja vista que será, segundo o referido doutrinador, sui generis o tipo legal que aplicar a pena alternativa de maneira direta, não sendo nem ilícito penal ou ilícito administrativo.
Para chegar a essa conclusão, o professor Volpe Filho (2006) argumenta que:
As penas podem ser as seguintes, sem prejuízo de outras, de acordo com o inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. Percebe-se, claramente, que é crime a posse de drogas para consumo pessoal. A mudança diz respeito à espécie da pena, que deixou de ser privativa de liberdade. Claro que se trata de um avanço para que o tema passe a ser tratado somente como questão de saúde pública, incidindo sobre ele as normas de caráter administrativo. Mas ainda não chegamos a esse ponto.
E continua o renomado professor:
Assim, queremos demonstrar que, embora seja a grande maioria das infrações penais sancionadas com pena de prisão (retenção, detenção e prisão simples), "uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena restritiva de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere." (Exposição de Motivos da reforma penal de 1984). (VOLPE FILHO, 2006)
Assim, conclui:
Por todos esses argumentos é que não reconhecemos a descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal, uma vez que pode a lei cominar pena de prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, sem que isso retire a natureza penal da infração. (VOLPE FILHO, 2006)
Portanto, no mesmo norte de Marcão (2006) o professor Volpe Filho (2006) entende não ter ocorrido descriminalização, mas, sim, mudança na espécie de pena, que deixou de ser privativa de liberdade e tornou-se uma pena alternativa nos termos do artigo 5º, inc. XLVI da Constituição Federal.
Conforme jurisprudência citada por Marcão (2007), a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal cuidou do assunto no dia 13 de fevereiro de 2007, ao apreciar o RE 430105/QO/RJ, de que foi relator o Min. Sepúlveda Pertence, e se posicionou em conformidade com os entendimentos de Marcão (2006) e Volpe Filho (2006), como segue:
A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado ‘Dos Crimes e das Penas’. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário (STF, 1º TURMA, RE 430105 QO/RJ, REL. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, 13.2.2007. INFORMATIVO N. 456. BRASÍLIA, 12 A 23 DE FEVEREIRO DE 2007).
Dessa forma, vê-se que o Supremo Tribunal Federal vem entendendo não ter havido descriminalização, mas apenas uma despenalização com a exclusão da pena privativa de liberdade como sanção da infração.
Portanto, diante do exposto, embora a Lei Antidrogas ainda continue considerando crime à posse de drogas para uso pessoal, percebe-se um grande avanço em questões de políticas criminais de drogas no Brasil. Principalmente por ter abolido a pena privativa de liberdade em relação à posse de drogas para uso pessoal, sinalizando para que o tema passe a ser tratado somente como questão de saúde pública, incidindo sobre ele as normas de caráter administrativo, fazendo, assim, um direito penal mínimo, mais humanitário.
REFERÊNCIAS
BATISTA, N. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
BIANCHINI, A. In: GOMES, L.F. (ORG) Nova lei de drogas comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
DIAS, J.F. Criminologia: o homem delinqüente e a sociedade criminógena. 2.ed. Coimbra: Coimbra, 1997.
GOMES, L.F. Nova lei de tóxicos não prevê prisão para usuário. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8790. Acessado em: 24 ago. 2014 as 15:45h.
GRECO FILHO, V. Tóxicos: prevenção repressão. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
GRECO, R. Curso de direito penal parte geral. 9.ed. Niterói: Impetus, 2007.
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MARCÃO, R. Tóxicos. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Nova Lei de Drogas anotada e interpretada. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
VOLPE FILHO, C.A. Considerações pontuais sobre a nova Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/06). Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8852. Acessado em: 24 ago. 2009 as 15:33h.
ZAFFARONI, E.R.; PIERANGELLI, J. H Manual de direito penal brasileiro parte geral. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Cursando Doutorado em Direito (Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires - UBA). Pós-graduando em Direito Administrativo (UNIARA). Possui graduação em Direito (Faculdade Dr. Francisco Maeda de Ituverava-SP). Presidente da Comissão de Cidadania da Ordem dos Advogados do Brasil de Ituverava-SP (Gestão 2013/2015). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Público.